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Betriebliche Altersversorgung: Rechtlicher Rahmen der Honorarberatung* *von Dr. Johannes Fiala (München), Rechtsanwalt (www.fiala.de), und Dipl.-Math. Peter A. Schramm (Diethardt), Versicherungsmathematischer Sachverständiger (www.pkv-gutachter.de); der Artikel erscheint hier mit Genehmigung der Autoren; er wurde zuletzt veröffentlicht in “Versicherungsvertrieb” Heft 2/2006 vom 1. April 2006. Warum Honorarberatung in der bAV? Bei der Kapitalanlage im Zusammenhang mit betrieblicher Altersvorsorge bzw. dem Zeitwertkonto (ZWK) und der Altersteilzeit treffen den Arbeitgeber zahlreiche Möglichkeiten einer Haftung. Dazu zählen beispielsweise die “Zillmerungshaftung”, die Ausfallhaftung sowie die Pflicht beim ZWK das eingesparte Bruttogehalt nebst Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung gegen Insolvenz zu schützen. Nicht selten verbieten sich hierbei verprovisionierte Produkte, so dass der bAV-Berater – will er nicht für “Gottes Lohn” arbeiten – zwangsläufig ein Honorar verlangen muss. Der bAV-Honorarberater: Dieser Gedanke liegt dem klassischen Unternehmensberater näher: Der typische Vermittler kann sich nur schwer damit anfreunden. Der gedankliche Einstieg gelingt am besten über den Begriff des Berufes nach dem Grundgesetz oder der Soziologie. Dabei stellt sich die Frage, ob für Vermittlung und/oder Beratung und/oder sonstige kaufmännische Tätigkeiten anstatt und/oder neben einer Provision/Courtage auch ein Honorar verlangt werden darf. Das Rechtsberatungsgesetz und das versicherungsaufsichtsrechtliche Provisionsabgabeverbot wird außerdem zu beachten sein. A. Berufe mit Rechtsberatung als Hauptgeschäft: Nicht nur Anwälte, auf dem Gebiet der Steuern der Steuerberater, sondern auch Rentenberater bzw. auf dem Gebiet des Versicherungsrechts der Versicherungsberater arbeiten gegen eine (zumeist gesetzlich festgelegte) Vergütung. Hier steht die Rechtsdienstleistung im Mittelpunkt – sie wird separat als “Hauptgeschäft” (nicht als “Hilfsgeschäft”) angeboten. Auch wegen der Unabhängigkeit der Tätigkeit spricht man vom “Ehrenberufler”. Die Berufstätigkeiten des Versicherungsberaters und des Rechtsanwaltes werden üblicherweise nach dem RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) honoriert. Diese Rechtsdienstleistungen sind unvereinbar im Sinne gesetzlicher Verbote, mit einer Vermittlertätigkeit in der gleichen Angelegenheit, also im gleichen Fall. Deshalb darf ein Versicherungsberater ganz selbstverständlich ein Honorar für seine versicherungsrechtliche individuelle Beratung gegenüber einem Mandanten verlangen. Abgrenzung des rechtlichen Hauptgeschäfts von anderen Berufen: Dies hat absolut nichts mit der bAV-Beratung eines Maklers, Agenten, versicherungsmathematischen Sachverständigen (Aktuars) für betriebliche Altersversorgung oder bAV-Unternehmensberaters zu tun, denn bei diesen darf eine steuerliche und rechtliche Beratung nur als sogenanntes Hilfsgeschäft nach dem RBerG (Rechtsberatungsgesetz) erfolgen: Seit Ende der 90er-Jahre genügt es, wenn die steuerliche oder rechtliche Tätigkeit nicht überwiegt, also beispielsweise die nicht-rechtliche Beratung im Vordergrund steht. Typisches Beispiel sind die “finanztechnischen” Sanierungsverhandlungen eines Unternehmensberaters oder Verbraucherschutzvereins im Vorfeld eines Insolvenzantrags. Der Bundesgerichtshof hat vor über 20 Jahren untersagt, dass rechtliche oder steuerliche Beratung, beispielsweise vom Unternehmensberater, als separates Angebot (also als Hauptgeschäft) “auf der Speisekarte” als eigenständiger Leistungsbaustein angeboten wird: Derlei Verträge sind null und nichtig – eine Vergütung wird dann nicht geschuldet. In der Regel sind die vorgenannten Ehrenberufler auch VSH-versichert. Eine Kooperation kann dem Finanzdienstleister angeraten werden, denn sowohl der Vermittler (Makler und Agent) als auch der (bAV)-Unternehmensberater kann in der Regel für diese Tätigkeiten keinerlei Versicherungsschutz eindecken: Für fehlerhafte steuerliche und rechtliche Beratung wird aber (auch als nach dem RBerG erlaubte “Hilfstätigkeit”) selbstverständlich gehaftet. B. Berufe mit Rechtsberatung als Hilfsgeschäft, Art. 1 § 5 RBerG: Bei der zulässigen (z.B. Versicherungs-)-Rechtsberatung im Rahmen der bAV-Beratung eines Maklers, Agenten, Aktuars oder bAV-Unternehmensberaters, muss eine steuerliche und rechtliche Beratung also im Rahmen eines sogenannten Hilfsgeschäfts nach dem RBerG (Rechtsberatungsgesetz) bleiben: Im Vordergrund, als Hauptgeschäft, steht dann etwas anderes – beispielsweise die Produktvermittlung und/oder die wirtschaftliche (Unternehmens)-Beratung. Dies hat zunächst absolut gar nichts mit der Frage zu tun, ob das Entgelt aus einer Provision/Courtage und/oder einem Honorar folgt: Es geht hier erst einmal um die Frage, in welchem Rahmen (eben nur als Hilfsgeschäft) rechtlich und steuerlich beraten werden darf, damit der Vertrag legal ist, und das Entgelt auch behalten werden darf. 1. Honorar statt und/oder zusätzlich zu Provision/Courtage: Damit ist die Vermittlertätigkeit angesprochen. Selbstverständlich kann ein Versicherungsmakler von vorne herein klarstellen (also bei Auftragsannahme), dass er bei der bAV-Beratung (eigentlich Vermittlung mit versicherungsrechtlicher Beratung als Hilfsgeschäft) nur ein Honorar oder ein zusätzliches Honorar – neben der Provision - verlangt. Dazu kann der Markt zwingen (damit auch Direktversicherungsangebote und Angebote mit geringen Courtagesätzen wegen der Sachwalterpflichten einbezogen werden können) oder die Haftung des Arbeitgebers in der bAV (diese kann auf dem Vermittler ja 10 Jahre lang “zurückschlagen”, als Regress z.B. wegen Falschberatung zur Zillmerung). Doch wird auch dieses Honorar nur für die Vermittlung geschuldet, es stellt daher eigentlich eine – vom Kunden zu tragende – (ggf. zusätzliche) Vergütung für die Vermittlung dar. Denn die versicherungsrechtliche Beratung ist notwendiges Hilfsgeschäft der Vermittlung und dem Makler nur im Rahmen eben dieser seiner Makler-Tätigkeit erlaubt, für die lediglich eine Vergütung für Vermittlung verlangt werden darf. Andernfalls wäre er kein Makler, sondern würde – ggf. ohne die dazu erforderliche Erlaubnis – Versicherungsberatung betreiben. Obwohl die Aufsichtsbehörde sich auf den Standpunkt stellt, dass eine solche Vergütung nur im Erfolgsfall (also einem Vertragsabschluss) verlangt werden darf und dies auch dem traditionellen Bild des Maklers entspricht, ist auch ein erfolgsunabhängiges Honorar für die Vermittlungs- (aber eben nicht separat für die Beratungs-)Tätigkeit zulässig, wie z. B. das “Pilz”-Urteil des OLG Stuttgart vom 28.12.1990 – 2 U 121/90 – hervorhebt. Da § 652 (1) BGB die Verpflichtung zur Entrichtung eines Maklerlohns jedoch ausdrücklich vom Erfolg abhängig macht, wird sich ein solches Honorar auf einen erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatz gem. § 652 (2) BGB beschränken müssen. Aufwendungsersatz bedeutet, dass darin kein Gewinn enthalten ist, also auch der Wert der eigenen Arbeitskraft – der eigene Zeitaufwand – weder explizit noch pauschal abgegolten werden kann. Kosten für angestellte Mitarbeiter einschl. Overheadkosten wie allgemeiner Büroaufwand, für Dritte (Externe), Sachverständige, Fahrt-, Telekommunikations-, Schreib- und Kopiekosten, Porto-, Inserats- und sonstige erforderliche Sachkosten sind typische Aufwendungen, deren Erstattung vertraglich vereinbart werden kann. Sie müssen jedoch ausdrücklich genannt werden. Eine Pauschalierung statt eines zu aufwendigen Einzelnachweises ist auf niedriger Basis (z. B. Pauschale für Telekommunikation, Pauschalsatz je km einfache Fahrtstrecke) zulässig, nicht jedoch eine Gesamtpauschale für alles. Offenlegung und Transparenz-Gebot: Der Kunde sollte es wissen, wenn der Vermittler zusätzlich zum Honorar eine Courtage/Provision vom Produktgeber erhält. Andernfalls könnte der Kunde sich beispielsweise getäuscht fühlen und später anfechten, oder wegen Intransparenz die Vergütung zurückfordern. Dies kann bis zum Verdacht des Betrugs reichen – und vorbei ist es mit dem “guten Leumund” als Basis für die Berufstätigkeit. 2. Nur beim Makler: Honorarvereinbarung für Rechtsberatung als Hilfsgeschäft: Für das Verständnis wichtig ist zunächst einmal, sich das Sachwalter-Urteil des BGH durchzulesen, denn daraus ergibt sich, was Kern des Maklerberufes ist (einschließlich der versicherungsrechtlichen Prüfungen !). Nur dem Versicherungsmakler (nicht immer dem einfachen Agenten !) ist es gestattet, sich diese Hilfstätigkeiten zusätzlich vergüten zu lassen, denn sie gehören zu seinem Berufsbild; er darf ja sogar (wenn auch nur aussergerichtlich, sonst wäre der Kern des Anwaltsberufes berührt) Schadensfälle seiner Kunden – nur soweit die Verträge in seinem Bestand sind - mit dem Versicherer abwickeln. Im übrigen wäre mangels vorheriger Vermittlung bzw. Betreuung des Versicherungsvertrags das RBerG berührt. Die Tätigkeit des Maklers ist ja nicht mit der Unterschrift unter den Versicherungsvertrag beendet – die Verschaffung von Versicherungsschutz geht weiter. Abgeschlossen ist aber u. U. die Vergütung (Courtage), die der Makler für die reine Vermittlung erhält. Daher muss auch davon ausgegangen werden, dass der Makler auch für die weitere Vertragsbetreuung - einschliesslich der damit verbundenen Rechtsberatung als Hilfsgeschäft - eine Vergütung verlangen darf. Wesentlich enger sind die Möglichkeiten des Agenten zu sehen: Spätestens mit Abschluss der Vermittlung endet auch zeitlich die Möglichkeit eines rechtlichen Hilfsgeschäfts. Keine eigenständigen Honorarverträge für Rechtsberatung als Hilfsgeschäft: Was auch dem Versicherungsmakler nicht gestattet ist, sind eigene losgelöste Verträge für (z.B. steuer- oder versicherungs-)-rechtliche Beratungen, welche separat (ohne Verbindung mit einem Versicherungsmaklervertrag !) geschlossen werden. Es wird in der Praxis immer wieder auf das “Pilz”-Urteil (OLG Stuttgart vom 28.12.1990, Az. 2 U 121/90) und das ähnliche Urteil des LG Kiel vom 19.10.1988 (Az. 14 O 192/88) verwiesen: Beide Urteile gestatten eine zusätzliche Vergütung (z.B. als Honorar) für die Vermittlung einschließlich versicherungsrechtlicher Hilfsgeschäfte (z.B. Analysen von Preisen und Bedingungswerken, von Risiken und Deckungskonzepten, Verhandlungen mit Versicherern, Prüfung der Prämienrechnungen oder Versicherungsdokumentation, soweit man diese überhaupt als Rechtsberatung auffasst und nicht etwa als ohnehin zulässige sonstige kaufmännische Hilfsgeschäfte), weil die Vergütungsvereinbarungen eng mit dem Versicherungsmaklervertrag verbunden waren. Nur deshalb war es in beiden Fällen so, dass die Gerichte zu Recht darin keinen Verstoß gegen das RBerG sahen. Der Versicherungsmakler darf also keine Versicherungs-(rechts)-beratung als separate Leistung gegen Honorar anbieten – genau dies dürfen nur Versicherungsberater und Anwälte. Unschädlich ist es aber, wenn das Hauptgeschäft der Vermittlung später nicht zum Erfolg führt – die Rechtsberatung bleibt dann trotzdem zulässig. Ein dafür im Rahmen des Ganzen vereinbartes (Teil-)Honorar darf nicht vereinbart werden und wird auch nicht geschuldet, sehr wohl aber ein erfolgsunabhängig vereinbartes Honorar (Aufwendungsersatz) für die Vermittlungsbemühungen, obwohl der Erfolg der Hauptleistung aus der Maklertätigkeit nicht eingetreten ist. Unzulässig wäre es also, das Hilfsgeschäft der (Versicherungs-)-Rechtsberatung eigenständig herauszulösen, und dafür eine Vergütung zu vereinbaren: Dies funktioniert eben nur beim Rechtsanwalt bzw. echten Versicherungsberater. Bei solchen unzulässigen Verträgen kann natürlich die Vergütung vom Kunden zurück gefordert werden. Die BaFin verfolgt derlei Verstöße, sobald sie ihr zur Kenntnis gelangen. Der Versicherungsmakler ist eben kein Versicherungsberater, ihm wird grundsätzlich auch keine Erlaubnis zur Versicherungsberatung erteilt, er ist nur innerhalb seiner Maklertätigkeit zur Versicherungs-Rechtsberatung ohne Erlaubnis befugt: Anfragen beim Amtsgericht wegen eines “Negativ-Testat” sind (wie vom VMV e.V. richtigerweise seit Ende der 90er Jahre veröffentlicht !) sinnlos, nutzlos und wertlos – auch wenn es Seminaranbieter gibt, die dazu neuerdings nachgerade anstiften wollen. 3. Vergütung für Unternehmensberatung ohne Rechtsberatung: Die reine Unternehmensberatung (z.B. betriebswirtschaftliche bAV-Analyse, Sortieren von Akten und Erstellung von Statistiken, nicht jedoch die Bewertung von Bedingungen, Erstellung einer Liquiditätsvorschau zur bAV, wirtschaftliche Abhängigkeitsanalysen, Beratung zur Personalpolitik, zumeist nicht der reine Preisvergleich) lässt sich problemlos als separater Vertrag abschließen. Dort befinden wir uns nicht im Kern der Vermittler- bzw. Maklertätigkeiten. Hier sind sowohl Vergütungen nach Zeitaufwand, als auch auf Erfolgsbasis denkbar – beispielsweise dem Aktuar allerdings sind berufsrechtlich (aufgrund reinen Vereinsrecht seiner Berufsvereinigung) Erfolgshonorare und Provisionen/Courtagen nicht erlaubt. Dies schließt auch den Aufwand für eine hierin eingeschlossene Rechtsberatung als unselbständiges Hilfsgeschäft ein. Im Einzelfall mag die Entscheidung, ob eine Tätigkeit noch zur Vermittlung gehört oder eine separate Leistung vorliegt, nicht immer zweifelsfrei zu treffen sein. Was auch ohne eine beabsichtigte Vermittlung von separatem Wert ist und gleichzeitig umgekehrt ohne Weiteres weggelassen werden könnte, ohne eine sachgemäße Vermittlungsleistung unmöglich zu machen, gehört sicher hierhin. Vornehmlich sind dies Tätigkeiten, die auch sonst üblicherweise außerhalb einer Vermittlung von anderen “Unternehmensberatern” als eigenständige Leistung im Markt erbracht werden. 4. Kein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot, § 81 VAG: Es ist dem Versicherungsvermittler (Makler und Agent) nicht nur untersagt, dem Kunden einen Teil der Provision/Courtage direkt abzugeben. Auch jede indirekte Weitergabe, wie die Quer-Subventionierung von Nicht-Vermittlertätigkeiten (also z. B. der echten Unternehmensberatung) durch eine Provisionsanrechnung, fällt hierunter. In der Praxis beliebt, aber bereits nach dem Transparenzgebot unzulässig, wäre es, dem Kunden zunächst eine nur betriebswirtschaftliche bAV-Unternehmensberatung gegen Honorar zu verkaufen – und ihn danach damit zu ködern, dass ihm ein Teil der Vergütung “erlassen” werde, wenn er sich jetzt noch eine KLV als Rückdeckung vermitteln lässt. 5. Was wird wirtschaftlich bezweckt? Will der Makler ein vom Vermittlungserfolg unabhängiges Honorar neben der (Erfolgs)-Courtage vereinbaren, so kann er dies nur für die Vermittlung insgesamt (als Aufwendungsersatz) oder aber für eigenständige, von der Vermittlung unabhängige Geschäfte, denn für die mit der Vermittlung notwendigerweise verbundenen Hilfstätigkeiten steht ihm keine separate Vergütung zu – gerade dies macht die erlaubte Maklertätigkeit aus. Diese eigenständigen Geschäfte dürfen jedoch nicht – als Hauptgeschäft – in Rechtsberatung (und auch nicht in Steuerberatung) bestehen. Und das dafür vereinbarte Honorar darf auch wegen des Provisionsabgabeverbots nicht vermindert werden, wenn zusätzlich eine Vermittlung hinzutritt. Ist der Erfolg – die Vermittlung – eingetreten, so kann für die nachfolgenden mit der Vertragsvermittlung zusammenhängenden und nur deshalb erlaubten Hilfstätigkeiten (die auch Versicherungs(rechts)beratung umfassen kann) ein Honorar (zumindest als Aufwandsersatz) vereinbart werden, soweit diese Tätigkeiten nicht mit der Courtage abgegolten sind. Zulässig ist also die Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars für die Vermittlungstätigkeit des Maklers, das - falls es nur im Erfolgsfall geschuldet wird - eigentlich eine zusätzliche Courtage ist. Dieses Honorar darf jedoch auch nicht nachträglich vermindert werden, soweit eine Courtage vom Versicherer empfangen wird, denn damit würde eine unzulässige Provisionsweitergabe erfolgen. Zulässig dürfte aber die Vereinbarung einer Gesamtvergütung und/oder Gesamtcourtage für die Vermittlungstätigkeit – u. U. zusammengesetzt aus einer erfolgsunabhängigen Komponente und einer nur für den Erfolgsfall - sein, die vom Kunden und Versicherer insgesamt geschuldet wird. Vom Kunden wird sie dann in exakt der rechnerischen Höhe geschuldet, in der sie nicht bereits vom Versicherer gezahlt wird. Hier liegt nämlich gar keine nachträgliche Verminderung der vom Kunden geschuldeten Vergütung - und damit auch keine verbotene Provisionsabgabe - vor, sondern die Höhe der vom Kunden zu zahlenden Courtage ist bereits vorab bestimmt. Der Makler erhält damit eine Vergütung, die unabhängig davon ist, in welcher Höhe der Versicherer für seine Produkte (u. U. unzureichende) Courtagen zu zahlen gewillt ist und kann somit wirtschaftlich unbeeinträchtigt auch sogenannte courtagefreie und “teilverprovisionierte” Produkte vermitteln. |
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